Do nedavnega zamenjav industriji se je zdelo, da bo naklonjena uporabi alternativnega reševanja sporov ali vsaj zelo vseeno, da je izbira reševanje sporov mehanizem, s spori, skoraj vedno pa je ostalo za sodišča bodisi London ali New York, da odloči, ti dve jurisdikcije zagotavljajo precejšnjo stopnjo kakovosti in hitrosti reševanja sporovArbitraža je bila skoraj neslišen v finančnem sektorju na splošno in v zamenjav poslovni zlasti. Ta pokrajina je bila menjava v zadnjih letih, in arbitraža je zdaj postaja vse bolj pogosta v finančnih in bančnih transakcij. Res, globalizacija in povečanje mednarodne trgovine, ki so povzročile uporabo novih finančnih produktov, da razširil na druge pristojnosti, zlasti tistih v razvoju in nastajajočih trgih, ki so pred kratkim začeli kažejo, da spora ne bi bilo najboljše na voljo sredstva za reševanje sporov na tem področju.
Pomisleki glede na geografsko razdaljo, žirija poskusov in kazensko škodo, ki je bilo postavljeno s strani bank, ki se nahajajo v drugih državah ne poznajo, te funkcije.
Poleg tega, sodišče odločbe ne koristi iz New York Konvencije o Priznavanju in Izvrševanju Tujih arbitražnih iz leta. Kljub temu, da v okvir Evropske Unije, številne sodne odločbe se lahko koristi iz pravnega režima, ki izhaja iz Uredbe Sveta (ES) Št dvanajstih December ("Bruselj Predpisi"), se ta ureditev ne uporablja za izvrševanje sodnih odločb zunaj Evropskega ozemlja. Na drugi strani pa je treba omeniti primer ISDA Master Sporazumov (in različice), ker jih pokrivajo približno vse transakcije z izvedenimi finančnimi instrumenti, vključno z zamenjavami. Ni presenetljivo, da ISDA has been izdelava veliko truda, ne samo za razširitev uporabe arbitraže mehanizmov med svojimi člani, ampak tudi na to možnost, v njegov Gospodar Sporazuma. Ne glede na (majhno) razsežnost trga, portugalski sodna praksa kaže, je zdaj velik in zanimiv število primerov odločajo sodišča je v zadnjih nekaj letih v zamenjali s tem povezane zadeve.
V resnici, ta izkušnja kaže, da je uporaba arbitraže ne samo, da je to izvedljivo, ampak je tudi dobra možnost za reševanje sporov v okviru zamenjave.
Ne samo, da so vprašanja izvršitev sporazuma o arbitraži, ki so v igri, ampak, kar je še pomembneje, zapletena vprašanja v zvezi s pojmom"nepričakovane spremembe v okoliščinah"(ki so podlaga za doktrino"stiska"), veljavnost swap pogodbe, na podlagi doktrine"gaming ali vložke"pogodbe in, nazadnje, a ne manj pomembno, (možne) kršitve portugalski javne politike. Poglejmo zdaj na takšne izkušnje, začenši z primere, v katerih veljavnost arbitražne klavzule bilo sporno. V zvezi s tem obstaja že razumno število primerov, ki kaže, kako portugalski sodišča so bila posojila podporo za uporabo arbitraže v menjaj-spori. Res, iz šestnajstih primerih odločil, portugalski sodišča od leta, devet pa so povezane s veljavnost arbitražna klavzula, ki je vstavljena v standardni obliki pogodbe. V osmih od teh devetih primerih, vrhovnih sodišč (šest odločb je bilo podano s strani Sodišč in tri portugalski Vrhovno Sodišče) potrdilo veljavnost dogovora, tako zavrnitvi zahtevka na podlagi"Kompetenz - Kompetenz"načelo. V teh primerih nazaj gor pojem, ki arbitražnih klavzul, ki je vstavljena v zamenjave pogodbe, tudi če s pomočjo referenčne narejen na pogodbo o pristopu ("Master Sporazum"), se štejejo za veljavne in izvršljive. Na drugo temo, zamenjav pogodb, ki so bile izpodbijane na podlagi dejstva, da so tudi"igre na srečo in vložke"naročila. Res, tri druge odločitve, ki se je nanašala na vprašanje, ali swap pogodbe znaša"igre na srečo in vložke"pogodbe, s čimer so onesnažene z ničnosti v skladu Art.
Civilnega Zakonika portugalske (eno odločbo, s katero Lizbonske prizivno Sodišče, ena odločitev Porto prizivno Sodišče in eno odločbo, s katero portugalske SCJ).
Medtem ko Lizbonske prizivno Sodišče razveljavilo swap naročila glede na to, da se"igre na srečo in vložke"pogodba (Sklep Lizbonske Pritožbeno Sodišče enaindvajset Marca), Porto prizivno Sodišče in Vrhovno Sodišče odločilo v nasprotni smeri (Odločitve Porto Pritožbeno Sodišče osemindvajset oktobra in portugalske Vrhovno Sodišče enajstih februarja. V zvezi še drugo pravno teorijo, posebne okoliščine, ki jih doživljajo portugalsko gospodarstvo v svetovnem okolju, povezanih z dramatičen padec obrestnih mer na posledice svetovne finančne krize leta, ki jih je vodil, da trditev, da zamenjavah, ki jih bo treba upoštevati lahko, da prekine v okviru teorije"nepričakovano in precejšnjo spremembo v okoliščinah"(ki so podlaga za teorijo"stiska"), določene v Art.
Civilnega Zakonika portugalske.
V resnici, dve odločitve so povezane z vprašanjem, ali je dramatičen padec Euribor stopnje naslednje finančna kriza je znašala a"stiska"pogoj za posledico možnost dodeli prizadeta stranka odpove pogodbo v skladu s teorijo"nepričakovano in nepoštenih spremembe okoliščinstiska"(Art. portugalske Civilnega Zakonika) Tako Guimarães prizivno Sodišče in Vrhovno Sodišče, v dveh nepovezanih primerih, se je strinjal s to predpostavko, tako razveljavitvi swap pogodbah (Odločitve Guimarães Pritožbeno Sodišče trideset-ena januarja in portugalske Vrhovno Sodišče deset oktobra). Na eni ednini in različne priložnosti portugalski Vrhovno Sodišče je menilo, swap pogodbe na strani v nasprotju z portugalski javnega reda (Sklep portugalski Vrhovno Sodišče twenty-nine januarja). V tem primeru Vrhovno Sodišče naslovil vprašanje, ali swap pogodbe imel le špekulativnega značaja in samo, če je tako, ali ga je treba obravnavati v nasprotju portugalski javne politike. Vrhovno Sodišče Pravosodje je dosegel sklep, da je pomanjkanje tekmo med"špekulant"faktor swap pogodbe in zavarovanje (kritje določeno finančno tveganje), je pripeljala do zaključka, da ta pogodba je treba opredeliti kot povsem neprimerne.
Vrhovno Sodišče je šlo še dlje in trdila, da pravni sistem ne dopušča finančne špekulacije brez omejitev: nekatere vrste špekulacij, ki so zdravi za gospodarstvo in so moralno sprejemljivo, medtem ko druge vrste špekulacij, še posebej tistih, ki nimajo nobene povezave z resničnim in dejanskim tveganjem, ki so bistveno nevarne v ekonomskem in socialnem smislu.
V primeru, da na strani, Vrhovno Sodišče pa ni mogel najti takšno tekmo in se zato šteje, da je pogodba imel povsem špekulativne narave, in ni bilo dopustno na družbeni in ekonomski ravni. Zato je bila pogodba v nasprotju portugalski javnost in politiko, zato je prav, da se šteje za nično v skladu Art. portugalski Civilnega Zakonika A končna opomba treba nameniti posebno podlago, na katero zamenjav, ki so bile pogodbe o izpodbija, ki je teorija, ki trdi, neveljavnost poseben standardni obrazec pogodbe ("Master Sporazum") na strani zaradi pomanjkanja zadostnih in ustreznih informacij, ki bi jih bilo treba zagotoviti, da stranke, ki jih posredniki, banke in druge finančne institucije. Posledica te pravne teorije je, da je standardni obrazec pogodba bo nična, če predlagatelja ni predložila stranka z dovolj informacij za vsebine, ki veljajo splošni pogodbeni okvir.
V vseh primerih, ko ta izziv je bilo postavljeno sodišče je zavrnilo odškodninski zahtevek zaradi"Kompetenz - Kompetenz"principu (kot je razvidno zgoraj) in zato sodišče ni imel možnosti, da bi šel v prednosti, ki to trditev. Vendar pa je odgovor na to vprašanje bo prav gotovo odvisna od okoliščin primera Kot zaključek, bi morali biti zaskrbljeni, ne glede na veljavnost arbitražne klavzule, ampak seveda o"težkih"in"gaming vložke"izzivi, ki lahko nastanejo v okviru swap-spori.
Te ugotovitve nas vodijo do zaključka, da strokovno znanje odločbe za kavo (da je arbitraža je na splošno v boljšem položaju za zagotavljanje) in na drugi strani, izvršitev arbitražne klavzule, vključene v številne zamenjave naročila, da arbitraža dobra rešitev za reševanje sporov v to arena. Ta prispevek je povzetek članek, ki bo objavljen v"Arbitraža Mednarodni"(Oxford University Press). Poskrbite, da boste ne zamudite na redne posodobitve iz Kluwer Arbitražo Blog, prosimo, naročite tukaj.
